Auditor-Fiscal da Receita Federal - AFRF – Área Tecnológica - 2005 Prova 2

DIREITO CONSTITUCIONAL

AFRF 2005 – Questão 31- letra B

Enunciado: Sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), marque a única opção correta.

b)       b) Não há necessidade de ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal uma ação direta de inconstitucionalidade na qual se discute a constitucionalidade de um decreto.

Comentários:

            A proposição parte do pressuposto de que sendo o decreto um ato administrativo, ainda que de conteúdo normativo, não está sujeito ao controle de constitucionalidade perante o STF.

            Conforme declaração expressa da CF/88, inciso I, do art. 102, compete ao STF processar e julgar a “ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”. (grifos nossos)

            Portanto, os atos normativos são instrumentos eventualmente submetidos ao crivo da Corte Maior para efeito da aferição de sua validade constitucional, posto que constituem-se atos normativos com relevância para tal fim, segundo disposição expressa da Constituição da República.

            Não se ignora, no tocante à hierarquia normativa que estrutura o nosso ordenamento jurídico, que o fundamento de validade dos atos normativos, e em particular do decreto, sejam as leis. Eis que antes de serem rechaçados por inconstitucionalidade, tais atos são gravados pela mácula da ilegalidade.

            Deixando de lado uma análise mais ampla acerca da aferição de constitucionalidade dos atos normativos e nos concentrando no exame específico dos atos normativos privativos do titular do Poder Executivo, os decretos, o enunciado causa espécie ao candidato por conta dos chamados decretos autônomos.

Os decretos autônomos são instituídos à revelia de um fundamento legal e encontram seu fundamento de validade diretamente na Constituição Federal. Todavia, segundo preceito constitucional vigente e de cunho fundamental, insculpido no inciso II do famoso artigo 5º, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (princípio da legalidade). Assim, ante essa declaração de direito fundamental, os denominados decretos autônomos não se sustentam. Se o decreto autônomo tem a pretensão de criar direito ou impor obrigação a partir de si mesmo, constituindo-se essencialmente num ato administrativo normativo, o qual representa uma manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, não dispõe de legitimidade constitucional suficiente para outorgar-se e fazer valer por si só as suas regras, os seus preceitos, as suas normas. Aliás, admitir que o decreto autônomo possa inovar a ordem jurídica, sem autorização expressa da própria Constituição, criando direito ou estabelecendo obrigação seria afrontar o princípio da separação dos Poderes (CF/88, Art. 2º).

Em função do óbice lógico-jurídico, eis que os decretos autônomos, tão comuns nos ordenamentos pretéritos, sucumbiram com o advento da ordem constitucional de 1988.

Sob esse ponto de vista, portanto, o enunciado da questão, concentrando seu argumento nos decretos, deveria ser apontado como a alternativa correta. Entretanto, e aqui está a razão de não se ter considerado a alternativa B como correta, se os decretos autônomos forem expressamente admitidos pela própria Constituição Federal, não havemos de falar em inconstitucionalidade material por violação do princípio da legalidade ou por afronta ao princípio da separação funcional dos Poderes da República. Neste caso, o enunciado da letra B, da questão 31 da prova 2 de AFRF-2005, teve por inspiração a modificação produzida pela EC nº 32/01 no inciso VI, do art. 84, da Constituição Federal. A alteração constitucional inova o ordenamento no sentido de que se admite a figura do decreto autônomo desde que adstrito ao conteúdo das alíneas “a” e “b” do referido inciso VI (“dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos e dispor sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”).

Conclui-se, portanto, que o enunciado proposto na alternativa “B”, da questão 31, da prova 2 de AFRF-. 2005 deve ser julgado errado, não podendo ser, realmente, o gabarito da questão. Se a proposição fosse feita em prova com data anterior a 12 de setembro de 2001 – data da promulgação da EC nº 32/01 – o enunciado seria considerado correto, pois que à época reinava o entendimento de que ante o regime constitucional de 1988 os decretos autônomos teriam sido banidos do ordenamento jurídico brasileiro. Havia até quem criticasse, severamente, as lições de Hely Lopes Meirelles no tocante a esse assunto, pois os prosseguidores de sua obra mantiveram o posicionamento original do ilustre mestre administrativista quanto à admissibilidade dos decretos autônomos. Por sua firmeza, convicção teórica e fidelidade ao mestre, tiveram seus ensinamentos confirmados pela EC nº 32/01, salientando-se, contudo, que somente com autorização expressa da própria Constituição Federal é possível falar-se em decreto autônomo, e sua admissibilidade e validade devem passar pelo crivo da interpretação restritiva, pois que de índole excepcional, além do fato de se defrontar diretamente com preceito principiológico de índole fundamental.

            Para exemplificar situação de decreto autônomo objeto de ADI, e salientando que o enunciado da alternativa em análise não se fixa em decreto presidencial, trazemos à colação a ementa da ADI-MC/MS nº 2439, julgada em 23/08/2001.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 1.798/97; DECRETO N.º 9.115/98; LEI N.º 1.292/92; RESOLUÇÃO SEMADES/SEFOP N.º 329/98; RESOLUÇÕES SEF/SEPRODES N.ºS 18/99 E 20/99, TODOS DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 150, § 6.º; E 155, § 2.º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O primeiro ato normativo estadual, instituindo benefícios relativos ao ICMS sem a prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal, contraria os dispositivos constitucionais sob enfoque. Alegação de inconstitucionalidade igualmente plausível no que toca ao art. 8.º do Decreto n.º 9.115/98, que, extrapolando a regulamentação da Lei n.º 1.798/97, fixa, de forma autônoma, incentivos fiscais sem observância das mencionadas normas da Carta da República; não restabelecendo, contudo, os benefícios previstos na Lei n.º 1.292/92, cuja apreciação é inviável em controle abstrato de constitucionalidade, tendo em vista o advento da EC n.º 03/93. Impossibilidade de conhecimento da ação em relação aos demais artigos do decreto em questão, por apresentarem natureza meramente regulamentar, e às referidas resoluções sul-mato-grossenses, posto haverem sido impugnadas de forma genérica pelo requerente. Precedentes. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia da Lei n.º 1.798/97 e do art. 8.º do Decreto n.º 9.115/98, do Estado do Mato Grosso do Sul.” (grifo nosso)