ARTIGO

Prezado concursando. Com o objetivo de contribuir com os seus estudos estaremos trazendo a partir desta data uma série de textos publicados em periódicos jurídicos especializados em Direito Constitucional e que apresentam temas de relevância para os candidatos a concursos públicos de múltipla escolha.

A Editora Revista dos Tribunais possui um periódico dedicado aos estudos doutrinários e jurisprudenciais acerca do Direito Constitucional e Internacional. Em recente publicação foi apresentado um trabalho da autoria de EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, relativo à figura do amicus curiae. Figura jurídica nova nos concursos públicos de múltipla escolha, nomeadamente para a área fiscal, e de pouca explanação pelos professores de cursos preparatórios, cria a natural necessidade de um maior estudo e aprofundamento do tema.

FONTE: REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

ANO 12 – ABRIL/JUNHO – 2004 – Nº 47

SEÇÃO: DOUTRINA NACIONAL

TEMA: AMICUS CURIAE – A DEMOCRATIZAÇÃO DO DEBATE NOS PROCESSOS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

AUTOR: EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO

INTRÓIOTO AO TEMA: Texto do autor.

"Controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição".1 Em outras palavras, isso significa negar eficácia a um ato normativo produzido, em regra, por algum órgão ou autoridade com representação popular (Congresso Nacional, para hipóteses de leis, emendas constitucionais e resoluções, ou o Executivo, para os decretos regulamentares). Daí a relevância jurídica e política dessa competência entregue ao Supremo Tribunal Federal. E, portanto, sobre essa ótica que iremos tratar do tema. Antes disso, convém relembrar alguns conceitos sobre o tema. Vamos a eles.

O fato de a Constituição ter prevalência sobre as demais normas, além de permitir o controle da produção das normas inferiores, implica a necessidade de zelar pela sua preservação.

A preservação da norma superior constitui-se em obrigação dos entes políticos federativos, consoante se observa do art. 23 da Constituição. Mas não exclusiva. Com efeito, é dever de todo e qualquer cidadão velar pela sua guarda, com o objetivo de preservar os direitos e garantias nela estipulados. Com efeito, o estatuto maior tem por objetivo, entre outros, é claro, garantir direitos e liberdades. Assim, é necessário o esforço de todos para preservar a Constituição íntegra.

A atividade de controle da constitucionalidade só é possível nos Estados, como o Brasil, nos quais há a supremacia da Constituição, sendo a lei maior o fundamento de validade de todas as demais.

Entre nós, esta importantíssima tarefa é entregue ao Poder Judiciário, que exercita o controle repressivo por duas vias: a direta e a indireta.

O controle da constitucionalidade pela via de ação não é acessível a todos. Deveras, o ataque da lei em tese ou o seu controle em abstrato só pode ser exercido por certas pessoas designadas pelo art. 103 da Constituição.

Desse modo, aos particulares resta a busca do controle pela via de exceção, diante de um caso concreto e de forma incidental. A decisão judicial, no entanto, restringe-se, apenas, a solucionar uma lide instaurada. E que a declaração não se constitui em objetivo do processo, pois o pedido da parte é livrar-se de uma ação ou omissão estatal praticada em arrepio à norma constitucional.

(1) Michel Temer. Elementos de direito constitucional. 9. ed. Malheiros, 1992. p. 39.

Parte II

Prezado concursando.

Conforme visto no primeiro texto, o autor da matéria intitulada “Amicus Curiae” – A Democratização do Debate nos Processos de Controle da Constitucionalidade (Edgard Silveira Bueno Filho, Editora Revista dos Tribunais, Volume 47), faz uma introdução ao tema a partir de uma rápida abordagem sobre a teoria básica do controle de constitucionalidade. Foram feitas considerações acerca do significado de um controle, qual a sua finalidade, sua relevância como instrumento jurídico e político na ordem social, a razão da teoria da preval6encia da norma constitucional sobre as demais espécies normativas et cetera.

No texto que vamos abaixo estudar, veremos que o autor trata do instituto jurídico-processual denominado assistência.

Para melhor compreensão do contexto sobre o qual será desenvolvido o tema do ilustre autor Edgard Silveira Bueno Filho, creio haver pertinência didática no sentido de esclarecermos o fundamento jurídico desta figura processual (assistência) e fazermos uma brevíssima explicação de seu significado.

O Código de Processo Civil, no caput do art. 50 estabelece que:

Ensina o dicionarista jurídico Plácido e Silva, quanto à figura do assistente:

FONTE: REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

ANO 12 – ABRIL/JUNHO – 2004 – Nº 47

SEÇÃO: DOUTRINA NACIONAL

TEMA: AMICUS CURIAE – A DEMOCRATIZAÇÃO DO DEBATE NOS PROCESSOS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

AUTOR: EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO

1. Da Assistência (obs.:Texto do autor)

"Nessas causas regidas pela lei processual civil, é admitida a presença de terceiros. Deveras, qualquer um, por ato espontâneo ou por provocação de uma das partes, e desde que demonstre ter interesse jurídico na obtenção de uma sentença favorável a uma das partes, pode intervir na cauda como assistente (art. 50 do CPC). A posição do assistente, portanto, é coadjuvar uma das partes para que ela obtenha vitória no processo.

O interesse de que fala a lei há de ser jurídico e não pode ser meramente econômico. Mas não se confunde com a tutela de seu direito subjetivo, pois não é parte no processo. Interessa-lhe, no entanto, influir positivamente na relação jurídica sob exame, para que a decisão a ser formada o favoreça. Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal anota que é a partir dessa constatação que se pode aferir a existência ou não de interesse jurídico do assistente (RTJ 132/652).

Desse modo, no âmbito da via de exceção, a atividade de controle da constitucionalidade pode ter a participação de pessoas interessadas na defesa de direitos, garantias e liberdades que lhe sejam caras, por meio da assistência. Participação, porém, dependente da demonstração de interesse jurídico na causa.”

Parte III

Prezado concursando.

No segundo texto que publicamos acerca do tema amicus curiae, Edgard Silveira Bueno Filho, autor que nos serve de base para o presente estudo, buscou preparar a nossa percepção para entendermos o papel daquele ator processual que, tecnicamente, não é parte da relação processual e, a rigor, não se qualifica como assistente, mas como colaborador informal do órgão judicante para esclarecimento de matéria peculiar.

FONTE: REVISTADE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL ANO 12 – ABRIL/JUNHO – 2004 – Nº 47

SEÇÃO: DOUTRINA NACIONAL

TEMA: AMICUS CURIAE – A DEMOCRATIZAÇÃOP DO DEBATE NOS PROCESSOS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

AUTOR: EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO

3. Da intervenção na ação diereta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade (obs.:Texto do autor)

"No âmbito da cia direta de controle, a presença do assistente era possível até 1985, quando o Supremo Tribunal Federal editou a Emenda Regimental 2, de 1985.

Como sabemos, o controle da constitucionalidade na via de ação é exercido pela ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e pela ação direta de constitucionalidade (ADC).

Essas duas demandas só podem ser deflagradas por pessoas designadas pelo art 103 da Constituição do Brasil.

Embora esse rol de pessoas tenha sido muito ampliado em relação ao sistema constitucional anterior (antes de 1988, só o Procurador-Geral da República podia fazê-lo), o fato é que os aquelas partes têm o direito de acesso à jurisdição constitucional. Com isso, a discussão, diga-se de passagem, da maior relevância, que se instala a respeito da validade ou invalidade de determinado ato normativo, fica restrita aos argumentos que o proponente e demais partes cuja participação no processo foi determinada pela Constituição, trazem à causa.

Assim, o acesso limitado à jurisdição constitucional restringindo o debate pela sua gravidade, era preocupante.

Com efeito, a propositura tanto da ADIn quando da ADC só se justificam diante da existência de sérias controvérsias sobre a adequação do ato normativo ao texto constitucional.

E havendo dúvida sobre a constitucionalidade é necessário, para garantir a segurança jurídica e a coerência do sistema, a solução do conflito.

Pois bem. Se é assim, ou seja, se determinado ato normativo provoca dúvidas quanto a esse importante aspecto de sua validade, a ponto de justificar a movimentação das pessoas constitucionalmente designadas para exercer o processo de controle, nada melhor do que esmiuçá-lo, de forma exaustiva, de modo a se obter uma decisão a mais segura e completa possível.

Em outras palavras, o que se quer dizer é que a decisão proferida na atividade de controle da constitucionalidade deve ter sido precedida de exame exaustivo do ato normativo suspeito, de forma a mostrar aos jurisdicionados a sua conformidade ou desconformidade com a Constituição, espancando toda e qualquer dúvida suscitada.

Não é por outra razão que o grande juiz norte-americano e presidente da Suprema Corte num dos períodos mais férteis da atividade jurisdicional advertiu:

“Um tribunal que é final e irrecorrível precisa de escrutínio mais cuidadoso que qualquer outro. Poder irrecorrível é o mais apto para auto-satisfazer-se e o menos apto para engajar-se em imparciais auto-análises. Em um país como o nosso nenhuma instituição pública ou pessoal que o opera pode estar acima do debate público.”(Warren E. Burger, U.S. Chief Justiuce, g.n.)”

No entanto, esse amplo debate público dos temas constitucionais era difícil de se obter, pois a discussão no processo de ADIn ou ADC era restrita ao autor da ação e demais pessoas designadas para dela participar pelo texto constitucional (advogado geral da União, procurador geral da República e represente do órgão ou entidade que produziu o ato normativo). É que a Suprema Corte, desde a edição da Emenda Regimental 2 de 1985, não permitia a assistência de terceiros nas ação diretas de controle.

Atenta ou não a isso, a recente Lei 9.869, de 10.11.1999, introduziu novidades de grande importância para o aperfeiçoamento do processo de controle abstrato da constitucionalidade.

Destaque-se, entre elas, a do § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99. Com efeito, apesar do caput não admitir a intervenção de terceiros, o referido § 2º, criou uma exceção à regra, de modo a permitir a manifestação de órgãos ou entidades desde que os postulantes demonstrem a sua representatividade e a relevância da matéria.

Esse último dispositivo serviu para a consagração da presença do amicus curiae no processo de controle da constitucionalidade.

O uso de vocábulo “consagração” foi proposital, pois a Suprema Corte já havia, embora timidamente, admitido, antes da lei, a sua presença no processo de controle da constitucionalidade. É o que se viu no julgamento de AgRg em ADIn 748-4, quando, por unanimidade de votos, o plenário do STF confirmou decisão monocrártica do eminente Min. Celso de Mello e permitiu que um memorial, preparado por um colaborador informal, permanecesse juntado por linha ao processo.

Como já se disse, a coadjuvação admitida foi tímida, já que se cingiu à permissão da juntada de memorial por linha.

Já na vigência da nova lei, a matéria foi novamente objeto de decisão do ilustre constitucionalista e integrante da Suprema Corte, Min. Celso de Mello. Foi quando admitiu a participação da Associação dos Magistrados Catarinenses em, ação dieta de inconstitucionalidade, ADIn 2130-SC, como amicus curiae, não apenas para produzir memoriais, mas inclusive permitindo sua participação na causa de forma ampla por meio de sustentação oral de suas razões. Vale a penas transcrever a sua ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Intervencão processual do amicus curiae. Possibilidade. Lei 9.868/99 (art. 7º, § 2º). Significado político-jurídico da admissão do Amicus Curiae no sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade. Pedido de admissão deferido.

No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei 9.868/99, art. 7º, § 2º), permitindo que terceiros – desde que investidos de representatividade adequada – possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo adjetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curuae – tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional.”

A decisão sob comento, fundamentada na doutrina avalizada de Paolo Bianchini, ressaltou que a presença do amicus curiaie no processo, em maior extensão do que no passado, serviria para garantir maior efetividade e legitimidade às decisões da Corte Constitucional. Em outras palavras, sustentou que além do sentido democrático da participação desse terceiro gabaritado o debate seria enriquecido dada a representatividade da entidade ou órgão com a possibilidade de transmissão aos julgadores de elementos de informação e experiências de implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais notáveis.

Paralelamente, tal presença reforça o princípio do contraditório e amplia o direito de defesa na medida em que permite que uma entidade representativa, mesmo sem estar qualificada constitucionalmente para argüir a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de um ato normativo, tenha condições de manifestar-se em defesa de uma ou outra posição, com vistas a obter uma decisão favorável a sua tese, com força erga omnes, o que até então, era impossível.”

Parte IV

Quem pode ser admitido como amicus curiae?

FONTE: REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL ANO 12 – ABRIL/JUNHO – 2004 – Nº 47

SEÇÃO: DOUTRINA NACIONAL

TEMA: AMICUS CURIAE – A DEMOCRATIZAÇÃO DO DEBATE NOS PROCESSOS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

AUTOR: EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO

3. Quem pode ser admitido como amicus curiae? (obs.:Texto do autor)

“O § 2º da lei diz: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.

Nestes termos, nas ações de controle de constitucionalidade, os órgãos e as entidades representativas que demonstrem a relevência da matéria podem se manifestar.

São dois os requisitos: representatividade do órgão ou entidade e relevância da matéria.”

Este é o pequeno trecho separado para a sua apreciação e estudo desta semana. Todavia, reconhecemos que a sua laconicidade suscita curiosidades e reclama uma explicação ou texto complementar.

Segue o parecer da Procuradoria-Geral da República (PDF de 144Kb), cujo teor aborda a questão relativa ao amicus curiae e seus limites de atuação. Embora seu objeto não seja propriamente quem pode funcionar como amicus curiae, é um excelente texto para estudo. Depois dele, seguirá um outro texto em forma de petição. Examine-os.

Parte V

Um exemplo da função amicus curiae no direito positivo brasileiro.

A Comissão de Valores Mobiliários se vê orientada fundamentalmente pela Lei nº 6.385, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1976 que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários.

No artigo 31 do referido diploma legal temos um excelente exemplo da função amicus curiae exercida pela CVM junto aos tribunais do Poder Judiciário. Na verdade, a Justiça se vale da experiência e do conhecimento altamente especializado dessa entidade para subsidiar e esclarecer as demandas judiciais, propiciando uma melhor aplicação do Direito aos casos concretos.

Estabelece o referido dispositivo:

Art. 31. Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação.

§ 1º A intimação far-se-á, logo após a contestação, por mandado ou por carta com aviso de recebimento, conforme a Comissão tenha, ou não, sede ou representação na comarca em que tenha sido proposta a ação.

§ 2º Se a Comissão oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, será intimada de todos os atos processuais subseqüentes, pelo jornal oficial que publica expedientes forense ou por carta com aviso de recebimento, nos termos do parágrafo anterior.

§ 3º A comissão é atribuída legitimidade para interpor recursos, quando as partes não o fizeram.

§ 4º O prazo para os efeitos do parágrafo anterior começará a correr, independentemente de nova intimação, no dia imediato aquele em que findar o das partes.

Na próxima publicação daremos continuidade com os textos do ilustre autor Edgard Silveira Bueno Filho.

Grato.

Parte VI

Da Representatividade.

FONTE: REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL ANO 12 – ABRIL/JUNHO – 2004 – Nº 47

SEÇÃO: DOUTRINA NACIONAL

TEMA: AMICUS CURIAE – A DEMOCRATIZAÇÃO DO DEBATE NOS PROCESSOS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

AUTOR: EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO

4. Da representatividade. (obs.:Texto do autor)

“Desde logo, consideram-se pré-qualificadas para tal as pessoas integrantes do rol do art.103. Deveras, presume-se que quem pode propor a ação direta de controle goza da representatividade exigida pela lei. E essa representatividade foi reconhecida pelo texto constitucional.

Dessa forma, se já não fizer parte do processo, estarão sempre qualificadas para participar como amicus curiae. Bastará ao Tribunal verificar se o manifestante tem interesse jurídico para justificar a sua participação no debate.

Haverá sempre outras entidades de notória representatividade que, por isso, serão facilmente admitidas ao debate, dependendo apenas do tema discutido. É o caso das associações de magistrados, de advogados, de outros profissionais liberais. de empresários, de defesa de direitos humanos, de consumidores, do meio ambiente etc., quando o ato normativo questionado tiver relação com a atividade por eles desenvolvida.

A representatividade não haverá de ser, necessariamente, nacional. A uma porque a lei não exige isso. E se a lei não distinguiu ao intérprete, não ;e dado fazê-lo. A duas porque não é só o caráter nacional que confere representatividade a alguém. Com efeito, ninguém, em sã consciência, negará representatividade da Associação dos Advogados de São Paulo, à Associação Comercial do Rio de Janeiro, ao IBDC – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, à Associação dos Constitucionalistas Democráticos, assim como não se negou para a Associação dos Magistrados Catarinenses ou à Associação Paulista dos Mafistrados (ADIn 2238-DF, rel. Ilmar Galvão).

Parte VII

Da Representatividade.

FONTE: REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL ANO 12 – ABRIL/JUNHO – 2004 – Nº 47

SEÇÃO: DOUTRINA NACIONAL

TEMA: AMICUS CURIAE – A DEMOCRATIZAÇÃO DO DEBATE NOS PROCESSOS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

AUTOR: EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO

4. Da representatividade. (obs.:Texto do autor)

“Desde logo, consideram-se pré-qualificadas para tal as pessoas integrantes do rol do art.103. Deveras, presume-se que quem pode propor a ação direta de controle goza da representatividade exigida pela lei. E essa representatividade foi reconhecida pelo texto constitucional.

Dessa forma, se já não fizer parte do processo, estarão sempre qualificadas para participar como amicus curiae. Bastará ao Tribunal verificar se o manifestante tem interesse jurídico para justificar a sua participação no debate.

Haverá sempre outras entidades de notória representatividade que, por isso, serão facilmente admitidas ao debate, dependendo apenas do tema discutido. É o caso das associações de magistrados, de advogados, de outros profissionais liberais. de empresários, de defesa de direitos humanos, de consumidores, do meio ambiente etc., quando o ato normativo questionado tiver relação com a atividade por eles desenvolvida.

A representatividade não haverá de ser, necessariamente, nacional. A uma porque a lei não exige isso. E se a lei não distinguiu ao intérprete, não ;e dado fazê-lo. A duas porque não é só o caráter nacional que confere representatividade a alguém. Com efeito, ninguém, em sã consciência, negará representatividade da Associação dos Advogados de São Paulo, à Associação Comercial do Rio de Janeiro, ao IBDC – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, à Associação dos Constitucionalistas Democráticos, assim como não se negou para a Associação dos Magistrados Catarinenses ou à Associação Paulista dos Mafistrados (ADIn 2238-DF, rel. Ilmar Galvão).

Parte VII

Da Relevância da Matéria

FONTE: REVISTADE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL ANO 12 – ABRIL/JUNHO – 2004 – Nº 47

SEÇÃO: DOUTRINA NACIONAL

TEMA: AMICUS CURIAE – A DEMOCRATIZAÇÃO DO DEBATE NOS PROCESSOS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

AUTOR: EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO

O texto que encaminhamos nesta aula continua a investigar aspectos concernentes ao instituto amicus curiae, cujo fundamento jurídico-positivo, como já sabemos, é encontrado no parágrafo 2º, do art. 7º, da Lei nº 9.868/99.

Desta vez o destaque vai para o trecho do parágrafo que menciona a “relevância da matéria”. Transcrevemos abaixo o dispositivo legal negritando o objeto de análise do presente comentário.

5. Da relevância da matéria. (obs.:Texto do autor Edgard Silveira Bueno Filho)

“Além da representatividade, a lei exige que o relator do processo leve em conta a relevância da matéria. Temos para nós que por relevância da matéria o legislador quis que o postulante demonstrasse a relação de relevância entre a matéria discutida e a atividade preseguida pela instituição. Primeiro porque, se o processo está em andamento, é porque é relevante a matéria. Com efeirto, não se pode imaginar um processo de controle de constitucionalidade de matéria irrelevante. Depois, porque não teria sentido admitir-se a presença de terceiros na lide sem um mínimo de interesse jurídico no desfecho da causa a favor ou contra uma das partes. (grifo nosso)

Assim, a admissibilidade dependerá da relevância da sua participação em relação à matéria sub judice.

Conseqüentemente, a admissibilidade da participação da entidade, como amicus curiae será casuística. (grifo nosso)

Apesar de casuística, a avaliação deverá ser objetiva, ou seja, precedida de uma mínima motivação, para não parecer arbitrária.

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte regula a participação de terceiros nos processos que estão submetidos a julgamento de forma bastante pormenorizada no seu regimento interno (Rules of Tje Supreme Court). De fato, o art. 37 (Rule 37) contém diposição sobre a admissibilidade da ajuda do amicus curiae e condições de seu exercício.

Não há, contudo, regras precisas sobre os critérios a serem observados para a admissão do terceiro interessado no processo.”