Qual o período do Estágio Probatório, 24 ou 36 meses?(18/07/2002) Imprimir o texto completo

por  Felipe Vieira

Lei 8.112/90, Art. 20 "Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por 24 (vinte e quatro) meses durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: I-assiduidade; II – disciplina; III – produtividade; V – responsabilidade.

A regra contida no caput do artigo 20 reveste-se de aparente simplicidade. Nos termos daquela redação, ao entrar em exercício o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por um período de 24 meses, durante o qual a sua aptidão e capacidades serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados determinados critérios.

Todavia, o disposto no referido artigo 20 da Lei 8.112/90 perde em singeleza quando o iluminamos com o tema "estabilidade", previsto na Constituição Federal artigo 41.

A confusão entre os conceitos "estabilidade" e "estágio probatório" estimula a presente análise. Apresentamos, aqui, o entendimento que achamos mais apropriado. Salientamos que, infelizmente, textos doutrinários quanto ao tema são muito acanhados. A jurisprudência, por seu turno, igualmente não se mostra uniforme.

Todos sabemos que a Emenda Constitucional n^o 19/98 alterou o período de aquisição da estabilidade de dois para três anos de efetivo exercício.

É sabido, também, que o legislador estatutário estabelece uma concomitância entre os prazos do estágio probatório e da aquisição da estabilidade, o que acaba por engendrar uma certa confusão entre os dois institutos. A confusão é de tal ordem que muitos chegam a afirmar que "o período de aquisição da estabilidade é denominado estágio probatório".

No raciocínio declinado neste comentário vamos buscar evidenciar a distinção entre os dois institutos, concluindo que o período do estágio no probatório continua a ser de 24 meses, em face da inexistência de lei alteradora adaptando a Lei n^o 8.112/90 ao regime constitucional vigente.

Primeiramente, é imprescindível refletirmos acerca da natureza jurídica da "estabilidade" e do "estágio probatório".

A estabilidade consiste no direito constitucional à não perda do cargo, senão pela as razões estabelecidas na própria Lex Mater. Assim, estabilidade é direito com função de garantia.

Os motivos constitucionalmente admitidos para a perda do cargo público do servidor estável são motivados, basicamente, por duas razões, a saber: infracionais e não-infracionais.

Na hipótese infracional, a Constituição determina a demissão do servidor estável cujo comportamento desviante revele potencial lesivo de natureza grave, notadamente quando associados a condutas tipificadas pelo ordenamento penal.

Assim, a perda do cargo motivada por infração funcional de natureza grave implica a demissão do servidor estável, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, verificados em processo judicial ou administrativo, conforme o caso.

As causas de índole não-infracionais admitidas pela Constituição para a perda do cargo público, embora titularizado por servidor estável, encontramos nos artigos 41, parágrafo 1^o, inciso III, que se refere à avaliação periódica de desempenho, e o disposto no art. 169, relativo à questão de ordem orçamentária. Nessas hipóteses a perda do cargo opera-se por exoneração ex officio, observado o princípio do devido processo legal.

Por seu turno, podemos afirmar que o estágio probatório possui natureza jurídica de ordem administrativa. Probatório é termo indicativo de prova, teste, experimentação. Assim, o chamado estágio probatório destina-se a experimentar a capacidade de adaptação do servidor às demandas e realidade do cargo que ocupa.

O estágio probatório, de acordo com o regime jurídico federal, representa o terceiro momento de aferição do indivíduo que acede ao cargo público efetivo. Num primeiro momento testam-se os seus conhecimentos por meio dos exames de provas ou de provas e títulos. Numa segunda ocasião a Administração afere a aptidão física e mental por meio dos exames médicos. Finalmente, entra em cena o estágio probatório, expediente utilizado para levantar-se a capacidade laborativa do novo servidor, bem como suas condições psicológicas.

Do exposto, evidencia-se a natureza administrativa do estágio.

Se o regime jurídico do instituto da "estabilidade" é de ordem constitucional, seu regramento deriva diretamente da atividade do Poder Constituinte. Por outro lado, sendo o instituto do "estágio probatório" aplicado no âmbito dos interesses e relações administrativas, sua regência normativa fica a cargo dos legisladores ordinários (infraconstitucionais). Este é o nosso segundo elemento de consideração.

Numa terceira linha de análise, todavia tomando por base os argumentos acima desenvolvidos, vamos salientar o fato de que a estabilidade traduz-se num direito e o estágio probatório em dever.

Outro argumento, tendo ainda por base a rápida explanação anteriormente apresentada, a estabilidade dá-se no Serviço Público, o estágio opera-se ante o cargo.

Para não nos delongarmos, apresentamos uma última peça para o nosso mosaico. A estabilidade instituto associado ao princípio da continuidade do serviço público, enquanto o estágio probatório fundamenta-se no princípio da eficiência.

Outros argumentos poderiam ser apresentados. Cremos, porém, sejam suficientes para o nosso propósito estes acima declinados.

Compreendidas estas distinções, o que nos permite criar um discernimento entre os institutos, despoluindo, assim, o ambiente de conceitos equivocados, passemos a discorrer acerca dos prazos para cada um dos institutos.

O período aquisitivo da estabilidade, nos termos da Constituição Federal vigente é de três anos de efetivo exercício. Antes da Emenda Condicional 19/98 a redação original estabelecia o período aquisitivo de dois anos.

A indagação que fica a ser respondida é a seguinte: tendo sido alterado o período de aquisição da estabilidade de dois para três anos, tal mudança implica necessariamente alteração do prazo do estágio probatório?

De fato, é coerente que o servidor adquira estabilidade após o cumprimento do estágio probatório. Assim, convém a concomitância na aplicação dos dois institutos. Todavia, conforme as premissas acima apresentadas, não devemos confundir os dois institutos por razões de ordem meramente pragmáticas. É necessário respeitarmos as naturezas, os objetivos, os fundamentos que informam cada um dos institutos em epígrafe.

Inclusive, para trazermos certa ponderação ao nosso estudo, lembremo-nos que se o servidor estável no Serviço Público Federal vier a ser aprovado em outro concurso público na esfera federal, ainda que em outro Poder, carrega consigo a estabilidade já adquirida, não estando, porém, isento do cumprimento de estágio probatório correspondente ao novo cargo a que acede.

Se estágio probatório e estabilidade fossem institutos comuns viriam disciplinados pelo legislador da 8.112/90 numa mesma Seção do Título II, o que não acontece.

Cremos que quando da elaboração da Lei 8.112/90 o legislador ordinário estabeleceu a concomitância em face do estágio probatório tendo em vista o período aquisitivo da estabilidade então vigente (dois anos). Conforme afirmamos acima, é coerente que o servidor adquira estabilidade após o cumprimento do estágio probatório.

Nestes termos, o art. 2^o do Estatuto Federal estabeleceu o período de 24 (vinte e quatro) meses para o cumprimento do estágio probatório, com o dies a quo fundado no mesmo marco temporal para o termo inicial da aquisição da estabilidade.

Estando na esfera do legislador ordinário a competência para legislar sobre o estágio probatório, entendeu o legislador federal (coerentemente) que seria oportuno aplicar a avaliação do estágio dentro do período da aquisição da estabilidade. Essa concomitância propiciou a confusão dos conceitos, chegando mesmo a perderem sua própria identidade no discurso de alguns autores e professores.

Levado pela confusão dos institutos tem-se dito, sem maior cautela, que o estágio probatório é, atualmente, de 36 meses por força da alteração do texto constitucional que passou a estabilidade de dois para três anos.

Data venia, tal colocação não procede. Impõem-se desfazer-se a confusão e o equívoco de tal afirmação, não só em função da natureza jurídica dos institutos, como também em função dos princípios que os fundamentam e as finalidades jurídicas que perseguem.

Embora tenha havido mudança do texto constitucional, não podemos, deliberadamente, afirmar que o prazo do estágio probatório passou de 24 para 36 meses, até porque como dissemos acima o estágio probatório é assunto infraconstitucional e de ordem puramente administrativa, não havendo interesse da parte do legislador constituinte quanto à normação deste tema.

Evidentemente, o legislador ordinário deve vir a preservar a coerência da concomitância entre os períodos de aquisição da estabilidade e do cumprimento estágio probatório, mudando de 24 para 36 meses. Entretanto, essa mudança somente será possível quando da aprovação de algum projeto de lei que altere a redação da Lei 8.112/90 no tocante a este assunto. Até o presente momento, a redação do artigo 20 caput do Estatuto federal permanece com o texto que lhe foi conferido pelo legislador ordinário originário, não sendo legítima a alteração deliberada que se tem apregoado.

A rigor, portanto, o prazo do estágio probatório no âmbito da Administração Federal ainda é de 24 meses. Evidentemente, tal afirmativa causa espécie a observação de qualquer estudante, pois a lacuna que remanesce entre o término do estágio probatório e a conclusão dos três anos relativos à aquisição da estabilidade fica em aberto.

O que fazer, então? Lamentavelmente, não nos cabe solucionar, pois tal missão é da competência do legislador. Fato é que o administrador não tem fundamento jurídico-positivo para reprovar algum servidor a título de inabilitação em estágio probatório, se a causa motivadora da inabilitação tiver ocorrido após o vigésimo quarto mês de exercício. Ocorrendo um fato que desabone a permanência do servidor no Serviço Público, hoje em dia é possível invocar-se o disposto no art. 41, parágrafo 4^o da Constituição Federal que exige uma avaliação final de desempenho como condição para a confirmação da estabilidade. Numa tentativa forçada há quem diga ser este o fundamento constitucional do estágio probatório. Não concordamos também com essa afirmação. Não sendo o propósito imediato da nossa análise, não vamos enveredar por este caminho para não sairmos de nossa rota.

Assim, de fato, é de se estranhar as circunstâncias geradas por aquele hiato existente entre o término do estágio probatório e a conclusão do período aquisitivo da estabilidade. Isso, porém, não nos autoriza a, num passe de mágica, afirmar que se o estágio passou para trinta seis meses sem maiores justificativas. Incorre em arbitrariedade a autoridade administrativa que retira o servidor do cargo, alegando inabilitação no estágio probatório, quando o próprio legislador não se mobilizou no sentido de alterar a disposição vigente. Tal arbitrariedade, porém, vem camuflada pelo manto da aparente constitucionalidade em função da confusão entre os dois institutos, conforme expusemos acima.

Finalmente, quero deixar registrado que esse o raciocínio aqui apresentado não é o comumente observado nos livros e textos alusivos ao tema. A freqüência com que são abordados os assuntos estabilidade e estágio probatório, porém sem a devida ponderação critério, faz plasmar o entendimento de que são conceitos comuns. Tanto é que em muitas explicações ou conversas verificamos os interlocutores falarem de estágio probatório, quando estão se referindo na verdade à estabilidade, e vice-versa. O emprego distenso, não técnico, sem a devida reflexão, deturpa a natureza dos institutos e causa a confusão que apresentamos. Pior, faz com que autoridades públicas, administrativas e até judiciais, tomem decisões sem fundamento jurídico.